根據(jù)《合同法》的規(guī)定，雙方當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款，但不可以同時(shí)選擇兩項(xiàng)。因?yàn)檫`約責(zé)任的功能主要在于對(duì)守約方損失的補(bǔ)償功能，而不在于懲罰功能。

案情簡(jiǎn)介
      2016年9月23日，原告王甲、王乙（甲方）與被告顧某（乙方）經(jīng)第三人某中介公司（丙方）簽訂《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》，主要約定：乙方經(jīng)丙方居間介紹向甲方購(gòu)買涉訟房屋，乙方需支付意向金3萬(wàn)元，后可轉(zhuǎn)為定金。簽訂協(xié)議后22日內(nèi)，定金應(yīng)補(bǔ)足至5萬(wàn)元。若乙方違約，交付的定金不予返還。同日，還簽訂《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》約定，一方違約不履行，經(jīng)另一方書(shū)面催告后仍不履行的，另一方有權(quán)要求繼續(xù)履行或單方解除協(xié)議，違約方應(yīng)按總房?jī)r(jià)款的20%向守約方支付違約金。
     據(jù)協(xié)議，雙方應(yīng)于2016年11月25日前簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，但被告未履行。原告發(fā)出催告函，要求被告履行合同，否則催告函期限屆滿日視為協(xié)議解除之日，并將沒(méi)收定金3萬(wàn)元，同時(shí)將追究對(duì)方違約金，但被告仍未履行約定。2016年12月25日，原告與案外人皮某在第三人居間下簽訂《買賣居間協(xié)議》。
    原告王甲、王乙訴法院稱：因被告違約導(dǎo)致交易未成且被告僅支付定金3萬(wàn)元。故原告起訴要求被告向原告補(bǔ)足定金2萬(wàn)元，并支付原告違約金25萬(wàn)元。
    被告認(rèn)辯稱為:因家庭發(fā)生重大變故，一直忙于家庭內(nèi)務(wù)，同時(shí)因資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)問(wèn)題，所以將此事遺忘，直至收到催告函才得知已經(jīng)到期，并及時(shí)聯(lián)系原告告知家庭原因請(qǐng)求給予寬限日期，但原告一直未同意。但此后原告另行出售房屋并沒(méi)收定金2萬(wàn)元。因?yàn)槎ń鸷贤菍?shí)踐性合同，所以無(wú)須再補(bǔ)足。鑒于以上，原告也不應(yīng)再主張違約金。
    審理中，原告表示，如定金罰則及違約金條款不能同時(shí)主張，則選擇適用違約金條款，并將違約金自行調(diào)低至25萬(wàn)元，已沒(méi)收的定金3萬(wàn)元可抵扣。被告表示，除已被原告沒(méi)收的3萬(wàn)元定金外，另自愿補(bǔ)償原告10000元，但不支持原告其他訴求。
    本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：定金與違約金并存時(shí)，是否可以同時(shí)適用。
法院判決：
    適用定金條款，被告顧某向原告王甲、王乙支付補(bǔ)償款1萬(wàn)元，對(duì)原告其余訴訟請(qǐng)求不予支持。
律師分析：
     法院經(jīng)審理認(rèn)為，原被告就系爭(zhēng)房屋簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》及《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》合法有效，被告經(jīng)原告催告后仍未簽訂合同，當(dāng)屬違約，原告有權(quán)追究被告違約責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定，定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效，原被告間的買賣合同已缺乏繼續(xù)履行的可能性，現(xiàn)原告要求被告補(bǔ)足定金，不予支持。《合同法》第116條明確規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。”原告在向被告發(fā)函后已沒(méi)收了被告定金3萬(wàn)元，系以事實(shí)行為表明己方選擇了定金罰則，現(xiàn)再主張違約金，缺乏依據(jù)，法院難以準(zhǔn)許。
   
為什么不能 兩者兼得呢？
    違約責(zé)任承擔(dān)中權(quán)利人的選擇是受到限制的，這主要發(fā)生在守約方同時(shí)主張違約方承擔(dān)數(shù)種違約責(zé)任時(shí)，也會(huì)發(fā)生在某種單一責(zé)任形式的選擇上。此種限制主要是基于公平及效益的考慮。違約責(zé)任的功能主要在于守約方損失的補(bǔ)償，不具有懲罰的性質(zhì)，如果守約方可以任意地要求數(shù)種違約責(zé)任形式的并用，會(huì)導(dǎo)致守約方獲得的利益遠(yuǎn)高于其因違約而產(chǎn)生的損失，這有悖于違約責(zé)任的補(bǔ)償性。
    本案中，原告在審理中表示在定金罰則及違約金條款中選擇適用違約金條款，但是早在2016年12月1日，原告向被告發(fā)出了催告函，明確表示催告函期限屆滿日視為原告將該協(xié)議解除之日，并沒(méi)收定金3萬(wàn)元，而后被告收到催告函后未配合簽約，原告也確實(shí)沒(méi)收了定金。
    所以我們可以認(rèn)定，原告通過(guò)事實(shí)上的作為行為明確做出了其已選擇適用定金罰則的意思表示。由此，原告后再次起訴要求選擇適用違約金條款，與其當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思并不符，故不應(yīng)得到準(zhǔn)許。至于原告再行要求補(bǔ)足定金的主張，與定金合同屬實(shí)踐性合同的屬性不符，故無(wú)法準(zhǔn)許。原告此后另行出售房屋，房?jī)r(jià)確已下跌，被告自愿向原告另行補(bǔ)償1萬(wàn)元，這平衡了各方當(dāng)事人的利益，得到法院判決支持。

法律法規(guī)鏈接
《合同法》
第一百零七條　當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
第一百一十六條　當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。
律師建議：
1.購(gòu)房合同中關(guān)于違約罰則中定金及違約金適用，需約定明確。
2.謹(jǐn)慎選擇一種對(duì)自己有利的罰則，避免像本案中出現(xiàn)要求履行違約金罰則的同時(shí)又沒(méi)收其定金，揀了芝麻丟了西瓜，造成更大的損失。
3.在一方出現(xiàn)違約事由后，建議第一時(shí)間咨詢專業(yè)律師或委托律師制定合法利益最大化的解決方案，以求維護(hù)自己合法權(quán)益。